股權代持如何管控稅務風險

A. 「股權代持」解決方式有哪些

「股權代持」問題是企業首發上市及新三板掛牌中經常碰到的問題，而且往往會拖慢項目進度。在企業上市過程中，該問題的出現可能會損害到擬上市公司股權的清晰性，進而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，所以證監會對此一直是明令禁止的。同樣，對於擬掛牌新三板的企業來說，全國股轉系統也明確要求企業清理好股權代持問題。結合從業經驗及項目實際情況，我們對股權代持問題及解決方案作出如下總結。

一、股權代持的原因分析

關於股權代持的原因，大體可以總結出如下幾點：
（1）某些人的身份當時不適合做股東，通過代持間接向企業投資；
（2）實際投資者人數太多，將一個團體的股份放在一個人身上，既保證了工商程序的簡便也便於員工管理；
（3）為了相互擔保銀行融資，通過代持的方式設立多家非關聯企業；
（4）為了規避法律的某些強制性規定，採取代持形式完成投資或交易。

二、股權代持的法律效力及風險

1、股權代持的法律效力
我國《公司法》目前沒有明確規定關於股權代持的條款，關於股權代持的法律效力主要規定在最高院的司法解釋中。《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規定：「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。」該規定說明股權代持協議只要不違反合同法第五十二條規定的情形，應當是有效的。
《合同法》第五十二條的具體規定為：「有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。」同時，《公司法解釋三》對於委託持股安排中易引發爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進行了規定，這從側面認可了委託持股本身的合法性。

2、股權代持存在的法律風險
（1）股權代持協議被認定為無效的法律風險。根據以上《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規定，結合實踐中的具體情況，如果設定股權代持的目的在於惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規避法律行政法規的強制性規定，則股權代持協議通常就會被認定為無效，因而更容易引發法律糾紛。比如，外資為規避市場准入而實施的股權代持或者以股權代持形式實施的變相賄賂等，該等股權代持協議最終可能認定為無效，公司也有可能因此承擔相應的法律責任。
（2）名義股東被要求履行公司出資義務的風險。由於代持協議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承擔公司的出資義務。如果出現實際投資人違約不出資，那麼名義股東面臨著必須出資的風險。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協議對抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在出資後向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風險。
（3）稅收風險。在股權代持中，當條件成熟、實際股東准備解除代持協議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風險。通常而言，稅務機關往往對於實際投資人的一面之詞並不認可，並要求實際股東按照公允價值計算繳納企業所得稅或者個人所得稅。（國家稅務總局公告2011年第39號對於企業個人代持股的限售股征稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務後的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再繳稅。然而，國家稅務總局公2011年第39號文件僅適用於企業轉讓上市公司限售股的情形，對於實際生活當中普遍存在其他代持現象仍存在雙得征稅的風險。
（4）面臨公司注銷風險。這種風險主要存於外商作為實際出資人的股權代持情形中。根據我國的相關法律法規，外商投資企業必須經相關部門批准設立。為規避這種行政審批准，存在一些外商投資者委託中國境內自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發生糾紛，根據相關審判實務，相關代持協議效力能夠得到認可，但實際出資人不能直接恢復股東身份，需要先清算注銷公司，再經相關部門審批設立外商投資企業。

三、新三板對股權代持的態度

在中國的多層次資本市場，股權代持是一直絕對的禁區。對上市公司而言，控股股東以及實際控制人的誠信和經營狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬股民的切身利益。
《首次公開發行股票並上市管理辦法》規定，「發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛」。因而，「股權清晰」成為證監會禁止上市公司出現代持現象的理論依據。同時，股權代持在新三板掛牌中也是不允許的。《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》中明確要求掛牌公司要「股權明晰」。《證券法》及其他與企業上市、掛牌相關的法律、法規和規章中並沒有明確規定股權代持這一行為本身是無效的，因而監管部門為確保滿足「股權清晰」的監管審查口徑，也只是要求公司對股權代持的行為進行清理，但並未否認股權代持本身的合法性。但為了防止因股權代持引發不必要的糾紛，進而對上市公司的正常經營產生重大不利影響，採取合法合理的方式進行「清理」是必須的。

四、充分信息披露排除新三板掛牌實質性障礙
目前新三板掛牌規則要求擬掛牌公司對股權代持進行徹底清理，而目前的清理，基本上都是採取股權轉讓的方式。那麼是否只要企業存在股權代持就不允許新三板掛牌呢？答案當然是否定的。因為股權代持目前還是比較普遍的現象，如果存在股權代持就一刀切的否定，那是不符合實際情況和企業掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實現企業上市和防止股權糾紛的重要手段。企業不論登陸哪個層次的資本市場，都應首先強調信息披露，即：只要企業將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強調信息披露，是因為即使存在股權代持的情形，只要企業進行充分信息披露，並採取必要的措施把問題解決掉，之後就不再構成新三板掛牌的實質性障礙。
信息披露最主要關注以下幾點：①股份代持的原因；②股份代持的具體情況；③股份代持可能存在的後果，如果引起爭議或者訴訟是否會導致股權大幅變動甚至是實際控制人變更；④股份代持沒有及時解除的原因和障礙（比如成本太高或者時機不夠成熟）；⑤股份代持解除的具體時間和方案，以後如果存在問題，後續有什麼解決措施。
另需券商與律師就以下問題發表意見：股權代持的形成、變更及解除情況以及全部代持人與被代持人的確認情況，並對代持形成與解除的真實有效性、有無糾紛或潛在糾紛發表意見。

總之，通過披露股權代持情況，同時給出解除代持的具體方案，股權代持問題就是可以解決的。如果企業充分披露了股權代持的相關情況並且願意承擔可能出現的後果，同時市場投資者等參與者能夠認知並判斷這種風險，那麼對於負責審批口徑的監管機構來說，就不會一刀切地禁止這樣的情形。當然，如果企業願意主動披露並接受監管的話，監管機構也應該適當放權給市場進行博弈和取捨，讓資本市場更加透明、開放。

B. 股權代持的法律風險要應該怎麼防範

根據你的問題解答如下, 目前，股權代持已成為大家熟知的一種直接持有股權的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當的出資安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題，而且隨著社會信用體系的建立與完善，還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。另一方面，這種原發於公司制的代持方式，正越來越多地出現在合夥企業中，尤其表現為合夥制基金的合夥份額代持。在此，業內人士對股權代持的法律風險加以簡要分析並提出防範措施，希望以此對合夥份額代持問題起到一定的提示作用。一、股權代持協議效力風險的防範措施可能影響股權代持協議法律效力的主要是合同法第五十二條第(三)項中提到的「以合法形式掩蓋非法目的」。股權代持協議的主要目的是通過該協議實現隱名股東的投資目的。法律或行政法規可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資於特定行業。如果隱名股東屬於被禁止或限制實施投資行為的人，或者其擬投資的企業所在的行業屬於法律或行政法規禁止或限制投資的特定行業，則股權代持協議可能被認定為具有非法目的。此時，盡管股權代持協議本身並不為法律或行政法規所禁止，但卻可能因為其目的的非法性而被認定為屬於「以合法形式掩蓋非法目的」的行為，從而被認定為無效法律行為。在股權代持協議架構之下，前述法律風險無法得到有效規避。因此，投資者需要採用其他可能的形式規避前述風險。業內人士認為，可以考慮採用下述交易結構規避前述風險：投資者A將其投資資金借貸給B，由B投資於A擬投資的公司C，形成B對C的股權。之後，A和B簽署債務清償協議，約定以B對C的股權未來所產生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應報酬後，全部支付給A，以清償B對A的債務。為保障B的債務的履行，B可以委託A行使股權並將其對C持有的部分質押給A並履行必要的股權質押登記手續。二、顯名股東惡意侵害隱名股東權益風險的防範此類風險來源於顯名股東，因此其防範應著眼於顯名股東。具體防範措施包括：1.明確股東權利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權利行使方式，比如行使表決權、分紅權、增資優先權等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意願行使股東權利等。必要時，甚至可以要求顯名股東將某些股東權利的行使不可撤銷地委託給隱名股東、其職員或其信任的第三人，並提前出具行使股東權利的必要手續。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權。2.排除顯名股東的財產權。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權的財產權，侵害隱名股東的財產權益。當顯名股東出現意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權不是他的個人財產，因而也就不能作為遺產或共同財產進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產所有權。3.簽訂股權代持協議時約定高額違約責任並予以公證。由於顯名股東在法律上被認為是標的公司的股東，如果其蓄意實施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此，最好在簽署股權代持協議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任。約定嚴格的違約責任，會對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權代持協議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性。三、隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險的防範依據《公司法司法解釋(三)》第二十五條的規定，隱名股東盡管享有投資權益，但是投資權益並不等同於股東權益，投資權益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。為防範此類風險的產生，隱名股東應當將股權代持協議向公司和其他股東予以披露，並爭取要求其他股東(須過半數)提前出具同意顯名股東向隱名股東「轉讓」股權的聲明，並放棄優先購買權。四、顯名股東債權人針對代持股權強制執行的風險在法律上，顯名股東是被代持的股權的權利人，代持股份被視為顯名股東的財產。如果判決顯名股東對第三人承擔履行債務的義務，而顯名股東又無其他財產可供執行，該第三人極可能提出針對代持股份的執行請求。對此，業內人士建議可以考慮採取下列措施防範代持股份被強制執行的風險：通過信託的方式實現股份代持;在股份代持協議中明確排除顯名股東針對股份享有的財產權利;要求受託人將其名義上持有的代持股份以委託人為質權人設定質權，質押給委託人。

C. 股權代持的風險

建議簽訂合法有效的股權代持協議，將實際出資情況以及實際出資人與代持人之間的權利義務約定清楚，這是必需的，即規避實際出資人的投資落空及代持人在實際出資人利用控制公司便利導致代持人受損等風險。這里的網站上有一些相關案例及資料，可供您進一步查閱參考：http://www.sh148.org/law04/A/A/Index.htm。如有必要，建議您也可委託專業律師代為起草。

D. 股權代持存在哪些法律風險該如何解決這個問題

股權代持在很多公司經營的過程中較為常見，實際是投資者與他人達成協議，代表實際投資者處置股份或股份以履行其權利和義務的一種方式。代持股份的原因通常有：公司股東人數。為避免在經營中發生關聯交易，避免根據國家法律對某些行業的股權上限進行限制，避免公司對股東身份提出特殊要求。

在簽訂持股合同時，會詳細規定雙方的權利和義務，並對違約的高額責任進行約定和協議。針對上述法律風險，實際出資人與名義股東應在持股協議中明確雙方的非法權利、義務和責任，防範上述風險。此外，對違約的高責任進行了約定和協議化。約定嚴格違約責任，增加違約成本，導致違約方得不償失，有利於震懾有意違約的雙方。

若持有人處分未經許可的股份，則該股份處分的效力遵循善意第三人制度，真正的投資者只能向他們的代理人索賠。如果控股公司資不抵債，真正的投資者可能會面臨金錢損失和權力喪失的風險。

持有人不得在未經批準的情況下在收益上轉讓、處分或對其權益和持股作出任何形式的保證，如持股協議所述。真實投資者的利益和收益因代理人而受到影響和損失的，代理人持有人應全額賠償真實投資者的一切相關損失。

E. 股權代持協議的法律風險有哪些

股權代持協議的風險有：

一、股權代持協議的法律效力被否定。

二、顯名股東惡意侵害隱名股東權益。

三、隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益。

【法律依據】：

《公司法》司法解釋三第二十七條，公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

(5)股權代持如何管控稅務風險擴展閱讀

股權持有協議是合法的，根據我國目前相關的條例規定。有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定實際出資人出資並享有投資權益，名義出資人為名義股東。如果實際投資者與名義股東對合同的效力存在爭議，只要不存在法定的合同無效情形，合同就有效。如果合同雙方當事人任何一方對另一方進行脅迫，合同就是無效的。

《中華人民共和國合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

F. 股權代持是否合法如何避免風險

股權代持合法，避免風險的方式有：
1、實際出資人與名義出資人應當訂立書面合同，約定由名義出資人作為名義股東，實際出資人出資並享有股東權利；
2、實際出資人應當保留履行出資義務的證據。
【法律依據】
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第二十四條第一款
有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。

G. 代持股權有什麼風險

第一：代持股權一定是有風險的。

如果你的股權讓他人代持了，這個人從法律上講，我們的股權就是名義股東的而不是實際股東的。名義股東可以簽字，對你的這些股權做一定的處分。

比如說：私自主張把你的股權轉讓給第三人，而且第三人是根據公司的凈資產和你所處分的股份相對應的資金去購買的。那麼這種情況下，即使他越權待你，你也無法追回股權。因為實名股東、實際股東和名義股東之間的協議是不能對抗善意第三人的。如果你認為你的財產有了損失，你可以向名義股東訴訟，要求他賠償。除非你能證明名義股東與購買方互相串通侵吞你的財產，才可以讓他的協議無效，否則你是追不回來你這個股權的。

第二：如果你要把這個股權要回來

雖然法律上市認可你這個股權是你的，但是公司的其他股東主要有一個人不同意，這個股權轉不到你的名下。

第三：如果這個股權轉給你的時候，這個公司已經有了很多利潤了。

從一個名義股東把股權轉讓給實際股東，他也是要交個人所得稅的。稅務機關在遇到代持股權的時候，稅務機關的征稅按照名義股東去征稅的，所有的文書下給名義股東。但是公安機關和我們的司法機關追究刑事責任的時候，他們是追究實際股東的刑事責任。

拓展資料：

股權，是有限責任公司或者股份有限公司的股東對公司享有的人身和財產權益的一種綜合性權利。即股權是股東基於其股東資格而享有的，從公司獲得經濟利益，並參與公司經營管理的權利。
股權是股東在初創公司中的投資份額，即股權比例，股權比例的大小，直接影響股東對公司的話語權和控制權，也是股東分紅比例的依據。
股權即股東的權利，有廣義和狹義之分。廣義的股權，泛指股東得以向公司主張的各種權利；狹義的股權，則僅指股東基於股東資格而享有的、從公司獲得經濟利益並參與公司經營管理的權利。
綜合來講，股權就是指投資人由於向公民合夥和向企業法人投資而享有的權利。
向合夥組織投資，股東承擔的是無限責任；向法人投資，股東承擔的是有限責任。所以二者雖然都是股權，但兩者之間仍有區別。
向法人投資者股權的內容主要有：股東有隻以投資額為限承擔民事責任的權利；股東有參與制定和修改法人章程的權利；股東有自己出任法人管理者或決定法人管理者人選的權利；有參與股東大會，決定法人重大事宜的權利；有從企業法人那裡分取紅利的權利；股東有依法轉讓股權的權利；有在法人終止後收回剩餘財產等權利。而這些權利都是源於股東向法人投資而享有的權利。
向合夥組織投資者的股權，除不享有上述股權中的第一項外，其他相應的權利完全相同。
股權和法人財產權和合夥組織財產權，均來源於投資財產的所有權。投資人向被投資人投資的目的是營利，是將財產交給被投資人經營和承擔民事責任，而不是將財產拱手送給了被投資人。所以法人財產權和合夥組織的財產權是有限授權性質的權利。授予出的權利是被投資人財產權，沒有授出的，保留在自己手中的權利和由此派生出的權利就是股權。兩者都是不完整的所有權。被投資人的財產權主要體現投資財產所有權的外在形式，股權則主要代表投資財產所有權的核心內容。
法人財產權和股權的相互關系有以下幾點：
一、股權與法人財產權同時產生，它們都是投資產生的法律後果。
二、從總體上說股權決定法人財產權，但也有特殊和例外。因為股東大會是企業法人的權利機構它做出的決議決定法人必需執行。而這些決議、決定正是投資人行使股權的集中體現。所以通常情況下，股權決定法人財產權。股權是法人財產權的內核，股權是法人財產權的靈魂。但在承擔民事責任時法人卻無需經過股東大會的批准、認可。這是法人財產權不受股權轄制的一個例外。這也是法人制度的必然要求。
三、股權從某種意義上說也可以說是對法人的控制權，取得了企業法人百分之百的股權，也就取得了對企業法人百分之百的控制權。股權掌握在國家手中，企業法人最終就要受國家的控制；股權掌握在公民手中，企業法人最終就要受公民的控制；股權掌握在母公司手中，企業法人最終就要受母公司的控制。這是古今中外不爭的社會現實。
四、股權轉讓會導致法人財產的所有權整體轉移，但卻與法人財產權毫不相干。企業及其財產整體轉讓的形式就是企業股權的全部轉讓。全部股權的轉讓意味著股東大會成員的大換血，企業財產的易主。但股權全部轉讓不會影響企業注冊資本的變化，不會影響企業使用的固定資產和流動資金；不會妨礙法人以其財產承擔民事責任。所以法人財產權不會因為股權轉讓而發生改變。
股權與合夥組織財產權的相互關系與以上情況類似。
股權雖然不能完全等同於所有權，但它是所有權的核心內容。享有股權的投資人是財產的所有者。股權不能離開法人財產權而單獨存在，法人財產權也不能離開股權而單獨存在。
股權根本不是什麼債權、社員權，等等不著邊際的權利。
人們之所以多年來不能正確認識股權與法人財產權，主要是人們沒有看到它們產生的源頭，沒有研究二者內在聯系。一些人對法人的習慣認識還存在一定的缺陷。