實際出資人如何代持股權

1. 代持股份怎麼簽才合法

一、代持股份怎麼簽才合法
1、代持股份合法的條件如下：
（1）雙方之間的權利義務要明確；
（2）意思表示真實；
（3）代持協議不違反法律規定；
（4）代持雙方具有相應的民事行為能力和民事權利能力；
（5）其他條件。
2、法律依據：《中華人民共和國民法典》第一百四十三條
具備下列條件的民事法律行為有效：
（一）行為人具有相應的民事行為能力；
（二）意思表示真實；
（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。
第四百七十條
合同的內容由當事人約定，一般包括下列條款；
（一）當事人的姓名或者名稱和住所；
（二）標的；
（三）數量；
（四）質量；
（五）價款或者報酬；
（六）履行期限、地點和方式；
（七）違約責任；
（八）解決爭議的方法。
二、代持股份的法律風險是什麼
代持股份的法律風險如下：
1、股權代持協議效力遭否定。即使股權代持協議能夠證明實際出資人和名義出資人之間存在股權代持關系，當股權代持協議違反法律、行政法規的強制性規定時，仍然會被認定無效；
2、股東身份不被認可。代持股關系應當基於委託關系形成，委託關系為雙方法律行為，需雙方當事人有建立委託關系的共同意思表示，簽訂委託合同或者代持股協議，對未簽訂合同但雙方當事人有事實行為的，也可以依法認定存在委託代持股關系，並以此法律關系確定雙方當事人的民事權利和義務；
3、股權被處分。顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行；
4、名義股東風險。當沒有足夠證據證明股權代持關系時，在實際出資人怠於履行出資義務時名義股東承擔補充賠償責任。

2. 什麼是股權代持

一、 關於代持協議（行為不認可，法律後果認可）
股權代持協議的問題
一、 股權代持的法律性質
股權代持又稱委託持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協議確定存在代為持有股權或股份的事實。如果說股權代持還帶有一定模糊性的話，股權信託則是一個較早為人們所熟知並被很多信託投資公司應用的概念。股權信託是指委託人將其持有的某公司的股權移交給受託人，或委託人將其合法所有的資金交給受託人，由受託人以自己的名義，按照委託人的意願將該資金定向投資於某公司，受託人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬於委託人指定的受益人。雖然股權信託與股權代持都是委託人將股權委託給名義持有人持有，但股權代持相對於股權信託的概念外延要寬泛許多，如股權信託關注的是股權的收益，而股權代持則更多關注股權持有方式的隱蔽；股權信託注重信託人的具體管理運作，而股權代持多注重股權的歸屬；股權信託可操作的空間受到很多限制，目前信託投資公司也多用於職工持股中，而股權代持方式有多種多樣，操作更加靈活。股權信託在證監會的文件中多有涉及，也非本文重點，故在此不多贅述。
二、立法模式的價值判斷
在關於對股權代持的看法上面，理論界比較流行的觀點有形式說和實質說兩種。形式說認為，從保護交易安全的角度出發，應僅將名義出資人視為公司股東。因為如果對有限責任公司來講，其有非常濃厚的人合性質，我國公司法賦予公司股東在股權轉讓中的表決權及優先購買權即無非不是強調公司的穩定性。即使針對股份有限公司特別是上市公司，因為經營者的誠信和經營狀況的透明度直接影響到股市信心和千百萬人的切身利益，所以披露程度不可謂不高，如果任由股東採取股權代持之方式，勢必造成證券市場的無序和混亂。而實質說則認為，從當事人意思自治角度出發，只要沒有觸及法律的禁止性規定或公共道德、公序良俗，交易當事人的真實意思應盡量予以滿足和保護，而不能簡單地憑登記或公示片面的違背交易者的真實願望。
韓國商法第332條第2款規定：「經他人承諾而以其名義認購股份者，承擔與他人連帶繳納的責任。」該條款在明確名義股東出資義務的同時，也明確了實際出資人的相關責任，從理論上側重於實質說。 《香港公司條例》第2條、第28A條、第128條同時提及了「代名人」的概念，該條例第168條中對代名人持有股份進行了肯定：「由代名人代表受讓人公司持有或收購的股份；或(如受讓人公司是某個公司集團的成員)由同一公司集團的成員公司持有或收購的股份，或由代名人代表該成員公司持有或收購的股份，均須視為由受讓人公司所持有或收購。……」 由上可以看出，香港公司條例雖然沒有直接規定「代名人」與被代名人之間的法律責任界定問題，但在實質上確立了代名人的合法法律地位，在理論上傾向於實質說。
與其他法域相繼接受或規制「股權代持」這個概念相比，我國立法的空白仍是一個遺憾。通觀我國法律、行政法規乃至其他規范性文件，至今沒有有關股權代持的任何規定。唯一對該問題有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的《關於審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（徵求意見稿）。其中第19條如此規定：「出資人與他人約定以該他人名義出資的，其約定不得對抗公司。但有限責任公司半數以上的其他股東明知實際出資人的出資，且公司已經認可以其以股東身份行使權利的，如無違反法律強制性規定的情節，人民法院可以認定實際出資人對公司享有股權。」 該徵求意見稿中對股權代持所持有的觀點在立法上顯然已更接近於真意主義和實質說，對當事人的真實意思表示傾注了更多關注，然而遺憾的是該規定至今尚未被正式頒布。
三、股權代持法律關系的構建

近代以來，法學者在關注個體和社會的基礎上將法律區分成公法和私法兩個部分。商法領域內，基於商業活動開展的自由性或在對交易安全的考慮過程中也漸漸區分出個人法和公共法兩個概念。我們在探求股權代持的性質以及在實務造作時，同樣面臨著區分不同種類的法律關系才能確定其最終的法律效力的問題。應該說，股權代持的效力在未分析其具備的具體法律關系前其效力是不確定的。
股權代持主要存在以下三種法律關系，第一種是實際股東與名義股東之間的法律關系，第二種是實際股東、名義股東與公司之間的法律關系，第三種是實際股東、名義股東與公司外第三人之間的關系。第一種關系僅涉及兩個個體，屬於個人法范疇，所以如果兩者出現爭議，只要能證明兩者存在股權代持關系，則實際股東的出資至少應從債權角度上得到確認。但問題是，股權對實際股東來講往往比因代出資產生的債權更為重要。在實際股東要求確認股東身份的問題上，有人認為應視股權代持合同的約定，如果合同中明確約定實際股東為真正股東並享有股東權益、承擔相應股東義務和責任，則應應認定實際股東為真正股東。但筆者認為，雖然股權代持關系建立在實際股東和名義股東之間，但處於對公司穩定性的綜合考慮，第二種法律關系的考量變不可避免。所以，如果實際股東隱瞞身份，名義股東按照實際股東的意志出面行使股東權利，在公司和公司其他股東對實際股東對股權代持事項並不知情的情況下，為維系公司法律關系的穩定和保護其他股東的利益，不應鼓勵確認實際股東的股東身份。如果實際股東雖然通過名義股東隱名，但公司和公司其他股東知悉實際股東的存在，實際股東直接行使股東權利並承擔股東責任。在這種情況下，公司獲其他股東因知情而喪失了為保護公司穩定性的抗辯理由，而且實際股東以其股東身份參與公司的經營事務後，已不允許公司將實際股東的人格否定，而應同樣從維護公司穩定性角度承認實際股東為真正股東。由於我國尚未因入「代名人」或「股權代持」等相關概念，所以法院在處理類似糾紛中應要求公司變更實際股東為登記股東。在第三種法律關系中，保護真正權利人和保護善意第三人是一對矛盾。在這個信息紛繁蕪雜的世界，要求交易者探究公司登記之外的隱名股東幾乎不可能，也不利於保護交易安全，正是因此，近代民法理論才確立了善意取得、保護善意第三人、表見代理等民法基本原則。所以，當股權被名義股東擅自出讓，實際股東無權以名義股東未取得其同意為由進行抗辯，同樣，當名義股東因出資不實或其他原因被追討股東責任時，也無權以自己不是實際股東為由進行抗辯。另外，當第三人有正當理由不知曉工商登記的內容並視實際股東為股東，則實際股東不得以非登記股東為由進行抗辯。
誠然，倘若隱名的目的是為了規避法律，如有些是為了享受外資優惠政策而使外國公司或個人代持中國公司或個人的股權，有些是為了迴避法律的人數和行業限制，有些是為了取得稅收優惠。根據合同法的基本原理，違反法律規定的約定是無效的，因此隱名股東的資格不能得到法律的認可。2004年10月太平洋保險集團在與復旦大學合作成立復旦太平洋金融學院，其後太保集團收到保監會的整改通知，為此太保集團與北京實德投資有限公司做出了相關的代持股安排。但筆者認為，因為太保集團規避了保險法規定的「保險公司不得對非保險業進行投資」的相關規定，該代持股的安排很難得到合法確認。
在早期的《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》中曾經刊出過上海市地方法院審理的涉及確認股東權的幾個案例，雖然實際股東因出資持有所謂的內部「股東憑證」，或是簽署了章程、參加了股東大會，但最終因為沒有履行工商登記手續或實質上沒有完成法律規定的其他股東認定手續，而最終在案件中敗訴。可見幾年前上海市地方法院在審理類似案件中更傾向登記主義和要式主義。2004年8月5日, 北京市海淀區人民法院受理了一起由高新技術研究引發的股東權糾紛案，中科院五名老專家將與之合作的北京市依斯機電技術研究所告上法庭,要求解除雙方之間的股權委託代持關系。目前此案正在進一步審理中。筆者認為，如果所投資公司的其他股東能提供證據認可五院士的真實股東身份，且五院士與被告間的合同在陳述真實股東和相關權利義務承擔上清楚明確，則在不違背法律禁止性規定的情況下應認定五院士的真實股東身份。

股權代持作為一種股權處理方式無疑將繼續存在下去，即使其操作結果在現階段仍存在未知數，即使此類爭議和訴訟案件仍在繼續。有鑒於此，希望我國相關最高立法和司法機關盡快出台相關法律或司法解釋，為股權代持的規范運作提供權威性依據。

3. 股權代持法律規定

法律分析：股權代持的法律規定主要是：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

法律依據：《中華人民共和國公司法》 第二十五條 名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

4. 什麼是股權代持

隨著市場經濟的發展以及各項政策的相繼完善，越來越多的公司採用股權代持的方式，從而能夠在政策范圍內更加靈活地進行股權管理，尤其是在投融資、員工持股等領域。然而，在實務中股權代持存在法律、財稅領域的諸多風險問題。本文結合股權管理實務經驗，針對股權代持的財、稅、法問題進行分析，供讀者參考。

一、什麼是股權代持

股權代持是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。

二、股權代持的分類

股權代持包括：個人股東代持和法人股東代持。

三、股權代持的原因

實際出資人以名義股東代持股權一般出於以下原因：實際股東的特殊身份、行業准入條件的限制（資質）、股權激勵、規避股東人數或持股比例限制、規避同業競爭與競業禁止、規避關聯關系等。

四、有效認定股權代持的相關證據

1.簽訂股權代持協議；

2.確保實際出資人出資的性質與支付方式與協議一致，且保留轉賬記錄；

3.其他證明資料（股東會相關會議紀要、決議、章程等）。

五、股權代持存在的法律風險

（一）實際出資人

1.股份代持協議不能違法，否則實際出資人將無法依據代持協議向名義股東主張權利。

合同法第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

2.股東權益身份不被認可。如果不能得到公司半數以上股東認可，實際出資人將無法享受股東權益。

3.名義股東惡意損害實際股東的利益時，不得對抗善意第三人。

名義股東如擅自進行轉讓、質押股份，基於《公司法》「商事外觀主義」的原則，一般認為，實際股東與名義股東的內部約定，不得對抗善意第三人。

4.名義股東自身原因造成實際出資人權利財產損害。

如名義股東自身債務導致訴訟而被法院凍結、保全或執行名下的代持股權，實際股東的權益將遭受損害。

（二）名義股東

實際出資人出資不到位，名義股東會被公司債權人或其他股東追索（包括未實繳出資或喪失繼續出資的能力）。

六、股東分紅

若代持證據資料充足且合法的，公司向股東分紅時，由名義股東依法納稅，然後名義股東將分紅轉給實際股東。

1.若法人股東取得分紅，依據《企業所得稅法》第二十六條第二項規定，無需繳納企業所得稅。

2.若自然人股東取得分紅，依據《個人所得稅法》規定，由公司代扣代繳個人所得稅，按股息紅利繳納個人所得稅，適用比例稅率，稅率為20%。

七、實際股東如何變更為顯名股東

1.若代持證據資料充足、合法的，且稅務局認可，則適用實質課稅原則，股權變更不構成股權轉讓，不交稅。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第二十四條的規定，實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。

2.若代持證據資料不充足，無法證明代持實質或違反相關法律的，實際股東變更為顯名股東，涉及股權轉讓，需要就股權轉讓所得繳納所得稅。

若個人股東股權轉讓，需就股權轉讓所得繳納個人所得稅，稅率為20%。根據國家稅務總局公告2014年第67號第十三條規定，若屬於適用明顯偏低價格且有正當理由的，股權轉讓價款可以明顯偏低，正當理由的有如近親屬、股權激勵、國家政策原因等，因此個人股東選擇代持股東身份時，應充分考慮國家的利好政策。

案例分析——探討法人股東股權代持的財稅處理

A公司出資6000萬，成立甲公司，注冊資本6000萬元。由於B公司的特殊原因，B公司與A公司協商，由A公司代持甲公司的40%股權，並簽訂股權代持協議。B公司轉入甲公司4000萬，甲公司做了其他應付款—B公司的賬務處理。甲公司運營一段時間後，B公司正式提出顯名登記，A公司也同意辦理，此時甲公司凈資產為1億元（實收資本6000萬，未分配利潤4000萬，不考慮資產評估）。

B公司進行債轉股增資。甲公司通過修改公司章程，確保享有代持協議的權益比例。根據稅總所便函[2015]21號、《中華人民共和國企業所得稅法》第二十六條第二項規定，居民企業未按股權比例取得的股息，可以享受免稅優惠。

B公司增資後甲公司的股權結構：（單位：萬元）

相關財務處理如下：

B公司

借：長期股權投資—甲公司 4000

貸：其他應收款—甲公司 4000

甲公司

借：其他應付款—B公司 4000

貸：實收資本—B公司 2400

資本公積—資本溢價 1600

綜上，筆者建議大家謹慎選擇股權代持模式，如果確實需要股權代持，則應根據文中相應注意事項簽訂代持協議並保存證據，最大限度地維護自身的合法權益。

5. 股權代持的法律規定主要是什麼

法律分析：股權代持的法律規定主要是:有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益,以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的,如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

法律依據：《最高人民法院關於適用若干問題的規定(三)》 第二十五條 名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失,實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的,人民法院應予支持。