顺创股权转让怎么认定

A. 怎么判断股权转让协议是否有效

对股权转让合同的效力的认定，应当从以下几个方面进行认定：1、股权转让合同的主体是否符合法律规定。订立股权转让合同当事人不符合法律规定的股权转让的主体资格，会导致股权转让合同无效。存在以下情形之一的，应当认为股权转让合同主体不合法：(1)公司没有依法成立。公司是股东的载体，公司未成立时，股份认购人尚不具备股东地位，当然也不具备股权转让的条件。(2)出让方不具有公司股东资格。(3)受让方不具备法律规定的特定身份。2、转让的标的要符合法律的规定。股权转让合同约定转让的股份或者股权必须是依法可以转让的，如果转让的标的是法律禁止转让的，该股权转让行为就应当认定无效。比如说发起人在公司成立三年内其所持的股票不成转让。3、股票转让的方式要符合法律的规定。要从股票转让的方式，法律规定的转让手续及转让条件等等方面去考查。4、双方当事人是否构成欺诈、胁迫、恶意串通，损害国家集体或者第三人利益。

法律依据:《公司法》第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

B. 股权如何转让

法律分析：股权转让的方式有：1、内部转让。有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；2、外部转让。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；3、公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。股权转让应当被认定为无效。股权转让协议无效的法定情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

法律依据：《中华人民共和国公司法》 第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

C. 实务总结|最高院关于股权转让纠纷案件裁判规则（一）

1、合同约定转让公司全部股权及资产，在实际履行中仅对股权办理过户手续的，未办理资产产权变动手续的，应认定当事人之间仅实际发生了股权转让法律关系。

——最高人民法院[2012]民二终字第64号民事判决书

2、股权转让合同约定的转让方不需向受让方开具发票的条款是以损害国家税收利益为目的，根据《合同法》第52条第（2）项的规定，应为无效条款。

——最高人民法院[2013]民二终字第54号民事判决书

3、所涉股权系第三人所有情况下，股权转让合同的效力认定。

【裁判要旨】股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分树立为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。

——最高人民法院[2010]民提字第153号民事判决书

4、公司经营范围发生变化或者被宣告破产，不影响以公司股权为标的物的转让合同的履行。

【裁判要旨】当事人订立股权转让合同后，公司经营范围发生变化或者被宣告破产，不影响合同的继续履行。股权因公司经营范围发生变化或被宣告破产的贬值损失属于正常商业风险，当事人应根据合同约定承担。

——最高人民法院[2012]民二终字第7号民事判决书

5、当事人以自己的意思处分冒名登记在他人名下的股权，其处分行为有效。

【裁判要旨】因许光全、许光友将身份证复印件借给涂开元时，二人并没有与涂开元共同设立公司的意思表示，因此，涂开元向许光全、许光友隐瞒借用身份证复印件的真实目的，并暗中将开明房产公司的部分股权登记在许光全、许光友名下，系冒名出资行为。因被冒名的股东名下股权的实际权益人系涂开元，涂开元以自己的意思处分其事前暗中登记在他人名下的股权，系实际出资人处分自己投资权益的行为，该行为虽可能损害他人姓名权，但没有损害被冒名者的股东权益，故其处分行为应认定有效，受让人舒鑫的股东资格应予确认。

——最高人民法院[2011]民提字第78号民事判决书

6、受让人在知道或者应当知道所受让的资产属于国有资产，且未依法进行报批和评估的情况下，仍以明显不当的低价受让该国有资产的，不属于善意受让人。

【裁判要旨】一、根据最高人民法院《公司法解释（一）》第2条的规定，因《公司法》实施工前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规没有明确规定时，可参照适用《公司法》的规定。二、根据《国有资产评估管理办法》第3条的规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。该规定属于强行性规定，而非任意性规定。国有资产占有单位进行资产转让时未依照上述规定进行资产评估的，转让合同无效；受让人在知道或者应当知道所受让的资产属于国有资产，且未依法进行报批和评估的情况下，仍以明显不当的低价受让该国有资产的，不属于善意受让人。

——最高人民法院[2008]民申字第461号民事裁定书

 

7、当事人明知所涉股权未经过评估而签订国有股权转协议的，若评估价格属于明显不合理的低价，可认定为恶意串通。

【裁判要旨】最高人民法院认为，国有资产转让不仅应当由国有资产监督管理部门审批，而且应当由国有资产评估资格的评估机构进行评估。当事人明知所步股权未经评估而签订国有股权转让协议的，可以认定当事人明知或应当知道其行为将造成国家的损失，而故意为之，说明当事人并非善意。如果签订转让协议后评估价格属于明显不合理的低价，且受让方明知价格明显低于市场价格仍与之交易，谋取不当利益的，即可认定为恶意串通。在上述情形下，应认定为该股权转让协议无效。

——最高人民法院[2009]民二终字第15号民事判决书

8、企业未在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权的转让，其场外交易行为无效。

【裁判要旨】根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第4、5条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式赴。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。

——《最高人民法院公报》2010第4期（总第162期）

9、上市公司股权置换协议未办理审批手续，股权置换的条款因不具备行政法规规定的必须经主管部门审批才生效的生效要件而未生效。

【裁判要旨】在仅系股权转让条款未经批准才生效的情形下，未经批准，股权转让条款未生效。法院应当依据当事人请求继续办理报批手续的诉请，在可以继续办理报批手续的情形下，判令当事人办理报批手续以促使合同生效。

——最高人民法院[2007]民二终字第190号民事判决书

10、股份有限公司发起人在股份禁止转让期内签订的约定在禁上转让期满后再办理转让手续的股份转让协议的效力认定。

【裁判要旨】一、、《公司法》原第147条第1款关于“发起人持续有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让的规定，旨在防止发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。二、股份有限公司司的发起人在公司成立后3年内，与他人签订股权转让协议，约定待公司成立3年后为受让方办理股权过户手续，并在协议中约定将股权委托受让方行使的，该股权转让合同不违反《公司法》原第147条第1款的规定。协议双方在《公司法》所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使，也并不违反法律的强制性规定，且在又方正式办理股权登记过户前，上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任，也不能免除期股东责任。因此，上述股权转让合同应认定为合法有效。

修订后的《公司法》第一百四十一条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。该条仅缩短了禁售期，并未作出实质性修改，因此本案仍有一定的参考意义。

——最高人民法院公报案例，江苏省高级人民法院二审民事判决

11、股权转让合同当事人有意违规定采取股权托管的方式以规避股权转让审批程序，因未获行政审批导致合同不能继续履行而解除的，双方应依同等过错承担损失。

【裁判要旨】由于股权转让双方均系在已经预见到股权转让可能因中国证监会不予审批而存在无法实际交付的风险的情况下，有意违规采取股权托管的方式以规避股权转让审批程序，故在股权转让合同因未获得监管机构的审批无法实际履行而解除时，对托管期间股权价值贬损双方负有同等过错，各承担保50%的责任。

——最高人民法院[2008]民二终字第53号民事判决书

 

12、夫妻一方转让共同共有的公司股权的行为属对夫妻共同财产做重要处理，其效力应综合案件事实予以认定。

【裁判摘要】一、夫妻双方共同出资设立公司的，应当以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任。因此，夫妻双方登记注册公司时应当提交财产分割证明。未进行财产分割的，应当认定为夫妻双方以共同共有财产出资设立公司，在夫妻关系存续期间，夫或妻名下的公司股份属于夫妻双方共同共有的财产，作为共同共有人，夫妻双方对该项财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。

根据最高人民法院《婚姻法解释（一）》第17条第2款的规足，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信夫或妻一方作出的处理为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。因此，夫或妻一方转让共同共有的公司股权的行为，属于对夫妻共同财产作出重要处理，应当由夫妻双方协商一致并共同在股权转让协议、股东会决议和公司章程修正案上签名。夫妻双方共同共有公司股权的，夫或妻一方与他人订立股权转让协议的效力问题，应当根据案件事实，结合另一方对股权转让是否明知、受让人是否为善意等因素进行综合分析。如果能够认定另一方明知股权转让，且受让人是基于善意，则股权转让协议对于另一方具有约束力。

——最高人民法院[2007]民二终早第219号民事判决书

13、在矿业权主体未发生变动情形下，当事人以股权转让合同内容违法因而主张该合同无效的诉讼请求不能成立。

【裁判要旨】股权及资产转让协议的履行并不当然发生矿业权的转让。在矿业权主体未发生变动情形下，当事人以股权转让合同内容违法因而主张该合同无效的诉讼请求不能成立。

——最高人民法院[2011]民二终字第106号民事判决书

14、矿山企业股权转让涉及变动的是股权而非采矿权等资产故不适用《矿山资源法》。

【裁判要旨】当事人之间签订《公司收购协议书》《补充协议》，约定矿山企业的全体股东将股权全部转让并过户给受让方安排接受股权的人，并约定了收购对价、办理股权过户及公司资产移交等相关内容，该两份合同不违反国家法律法规规定，不损害他人合法权益，应认定合法有效。当事人主张按照《矿产资源法》《探矿权采矿权转让管理办法》等规定，《公司收购协议书》及《补充协议》应未生效，因本案法律关系涉及变动的是股权，并非采矿权等资产，上述法律对矿山企业股权变动并没有限制性规定，其主张适用上述法律的观点应不予支持。

——最高人民法院[2012]民二终字第86号民事判决书

15、转让房地产公司全部股权不能认定为变相转让土地使用权而因此认定股权转让合同无效。

【裁判要旨】本案争议双方两次股权转让后，虽然出让方将房地产公司的全部股权转让给了受让方，但原属该目标公司的建设用地使用权权属始终登记于目标公司名下，属于目标公司的资产，并未因股权转让而发生流转。因此，不能仅以转让了房地产公司的全部股权，而认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为，并因此认定股权转让合同无效。

——最高人民法院[2012]民二终字第23号

16、当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让，标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%，并非判断股权转让合同效力的依据。

【调解要旨】1.《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。该条规定的性质，系管理性规范。2．当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让，标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%，并非判断股权转让合同效力的依据。

——最高人民法院[2011]民二终字第2号民事调解书

17、双方签订法人股转让协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的，不属于股权的代持或挂靠。

【裁判摘要】股权的挂靠或代持行为，也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。对于一方原本就是法人股的所有人，对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权，双方所签订的是法人股转让协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的，不属于股权的代持或挂靠，可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权，即使受让方没有支付过任何对价，出让方也已丧失了对系争法人股的所有权，而只能根据转让协议主张相应的债权。

——最高人民法院公报案例，上海市高级人民法院二审民事判决书

18、转让股东撤销对外转让股权时 不得损害享有优先购买权的其他股东的合法权益。

【裁判要旨】股东对外转让股权，其他股东在同等条件下享有优先购买权，转让股东撤销对外转让股权时，不得损害享有优先购买权的其他股东的合法权益。

《公司法》第七十二条规定，股东对外转让股权时应当书面通知股权转让事项，在同等条件下，其他股东有优先购买权。本案当事人未如实向公司其他股东通报股权转让真实条件，公司其他股东知情后起诉主张以同等条件行使优先购买权时，转让股东在表明放弃转让的同时又与受让股东达成转让协议，对其股权是否转让及转让条件作了多次反复的处理。受让股东为继续经营公司，两次按照转让股东的合同行为准备价款，主张行使优先购买权，但均被转让股东以各种理由予以拒绝。转让股东虽然合法持有股权，但其不能滥用权利，损害相对人的合法民事权益。在此情形下应支持其他股东行使优先购买权。

——最高人民法院[2011]民提子第113号民事判决书

D. 股权转让合同效力如何去认定

股权转让合同的效力是双方真实的意思表示以及具有相应的民事行为能力，合同的内容合法，此时合同成立即生效。根据相关法律规定，股权的变更登记是为了对抗善意第三人。
【法律依据】
《民法典》第一百四十三条
具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十四条
无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十五条
限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

E. 股份公司股权转让需要满足哪些要求

根据你的问题解答如下, 股份公司股权转让条件除了股份公司无记名股票转让和上市公司流通股通过证券交易所交易的情况以外，有限责任公司和股份有限公司股东转让股权通常都要与受让方签订股权转让合同。股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权，受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东，都必须遵守《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律法规的相关规定，不得违反强行性规范。任何规避法律的合同安排都是法律禁止和否定的。无论股权转让合同签订还是履行都必须遵守法律、尊重公序良俗、遵从交易惯例。只有这样交易才是安全的和有效率的，股权转让的风险最低，交易呈现良性的发展，双赢和多赢的局面因此形成。股权转让风险存在于交易的整个过程，有法律风险，有市场风险，也有道德风险，这里我们只讨论法律风险，下面按交易中不同的“点”分述如下：一.股权转让合同签订风险的防范股东转让其全部或部分出资后，公司的股东数额要符合《公司法》的要求。《公司法》规定有限公司股东人数为二个以上五十个以下，股份公司股东人数应为五人以上，也就是说，有限公司股东人数不得突破二个的下限或五十个的上限，股份公司股东人数不得少于五个。这是公司设立的条件，也应为公司存续的条件，股东转让股权不得导致股东人数出现违反法律规定的结果，否则合同会因违反法律规定而无效。有限公司股东向股东以外的人转让股权，合同的订立应遵守《公司法》程序上的要求。有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或撤销。股权转让合同签订不得违反法律、法规、政策或公司章程关于转让时间、转让主体、受让主体的限制性规定。《公司法》规定，股份公司发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让;公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间内不得转让。法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为公司股东，例如各级国家机关的领导。法律、法规对交易主体权利能力有禁止性规定的，这类主体不得违反规定订立股权转让合同，例如,股东不得向公司自身转让股权，但《公司法》规定股份公司为减少资本而注销公司股份和与持有本公司股份的公司兼并这两种情形例外。《商业银行法》禁止商业银行在中国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资。约定必须遵守，公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的，股东订立股权转让合同时，不得违反这些规定。这是诚实信用原则和法律在民商事领域充分尊重当事人意愿的意思自治原则的一个实证。转让方再交易过程中可能提供虚假的资料和信息，为防范转让方向受让方提供虚假的资料和信息的风险，受让方可要求转让方对其欺诈行为可能引起的未来债务做出保证或提供担保，例如向公证机关提存保证金。二.股权转让合同效力风险的防范除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以外，依法成立的股权转让合同自成立时生效。法律规定股权转让合同要办理批准手续后才能生效的，主要限于中外合资、中外合作、外商投资的有限公司股权转让和公司中的国有股权转让。现有法律并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定，因此，登记不是合同生效的要件。转让方和受让方可以附合同生效的条件，例如，约定本合同经转让方公司董事会或股东大会决议通过后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时起生效，但所附条件应当合理，不能将合同履行后的结果作为所附的生效条件，这种附条件在逻辑上是荒谬的，所附条件也就失去了合同法上的意义。股东名册变更登记或工商变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认，在股权转让合同生效并履行后才可进行。如果股权转让合同未生效，就不可能发生股权转让的后果，股东名册变更登记或工商变更登记就不可能进行，因此，不得以股东名册变更登记或工商变更登记为附条件。

F. 股权低价转让行为，如何认定

股权实际转让认定中的两种情况：

1、已参与公司管理或行使股东权利是否构成股权的实际转让

本来，只有股东才享有股权，才可能参与公司管理事务和行使股权，然而，实践中，受让方在根本未办理或正在办理股权变更手续的情况下，就已实际参与公司管理和行使股东权利，包括在股东决议上签字或分配公司盈利，有的甚至担任了公司的董事长或总经理。此种情况显然属于股权转让协议的实际履行和股权交付中的权能移转，但却不是实际履行行为和交付行为的全部。而股权转让更重要的是权属的变更，因此，参与管理和行使股权并不构成股权的实际转让。

2、已支付股权受让款是否成为股权已转让的标志

实务中，许多当事人依照约定向受让方支付了股款，但却未办理其它股权转让手续，这种情况同样不能认定为股权已经转让。股款的支付无疑是履行股权转让协议最重要的行为，但却只是受让方单方的履行行为，它并不当然意味着转让方也履行了对应的交付行为，而股权的转让恰好不取决于受让方而取决于转让方的履行。反之，如果转让方已交付股权给受让方，即使受让方未支付股款，也不会改变股权已经转让的事实。当然，已支付股款的受让方无疑有充分的理由要求转让方向其交付股权并追究其违约责任。

G. 司法实践中股权转让的问题

关于司法实践中股权转让的问题

导语：股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。随着中国市场经济体制的建立，国有企业改革及公司法的实施，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，由此引发的纠纷在公司诉讼中最为常见，其中股权转让合同的效力是该类案件审理的难点所在。

一、违反法定程序订立的股权转让合同的效力问题

(一)违反公司法规定程序订立的股权转让合同的效力问题

公司实践中，有的股东在未经其他股东过半数同意或未让其它股东行使优先购买权的情况下，即与股东之外的第三人签订股权转让合同，且有的受让人在合同订立后即进入公司行使股权。对此，股权转让合同是否生效，股权转让合同效力与其它股东过半数同意或放弃优先购买权的关系如何，目前争议较大。存在无效说、可撤销说、附生效条件说、效力待定说等不同观点。

笔者认为，根据合同法规定，股权转让合同作为合同的一种类型，除法律规定和当事人约定生效条件外，一般情况下自双方协商一致即成立并生效。公司法规定的股东的“同意”条款和优先购买权条款属于限制性规定，不属于绝对的强制性规定，故对股权转让合同效力的影响应作具体分析。公司其他股东同意转让并放弃优先购买权时，股权转让合同当然生效。公司其他股东不同意转让或行使优先购买权时，股权转让合同不能都认定为无效。当事人可依合同约定解除合同。股权转让合同效力与股权实际转让相对分离，公司或其他股东可以通过不予办理股权登记阻遏合同的履行。实践中存在公司登记不健全的情况以及受让人实际控制公司而自行办理登记手续等情形。受让人已经实际进入公司并行使股权的，应该慎重对待，可视为公司及其他股东知道并同意股权转让并放弃优先购买权，公司及其他股东以未经股东同意和要求行使优先购买权而请求法院撤销或确认合同无效的，不予支持。股权转让未经公司登记，也存在有的股东确实不知道受让人实际行使股东权的特殊情形。股权转让须经公司其他股东过半数同意或行使优先购买权系法律规定，不存在转让人和受让人不知道的善意情况。当然，违反公司法规定的程序转让股权，损害了公司的人合性和信赖关系，也损害了其他股东的同意权和优先购买权。因此，未经公司其他股东过半数同意或未让其他股东行使优先购买权而订立的股权转让合同为效力待定合同。

(二)违反主管部门批准程序订立的国有企业股权转让合同的效力问题

国有企业股权转让的批准程序，主要包括两种情形：第一种情形是国有资产管理部门转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报同级人民政府批准;第二种情形是国有企业的重要子企业的产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》第33条第1款第2项中作出没有履行批准程序擅自转让企业国有产权的，可以请求法院确认转让行为无效的规定，但法院不应依此认定合同无效，而应当理解为国有股权转让合同欠缺形式要件，根据《合同法》第44条第2款及其司法解释的规定，认定合同未生效。至于违反内部决策程序或者超越权限、擅自转让国有股权的情形，虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》第33条规定可以请求法院确认无效。但由于这些“内部决策程序”和“权限”规定具有内部性，从保护交易安全以及转让信赖利益角度考虑，不宜作为认定合同无效的依据。而应根据《合同法》第50条的规定处理。

(三)违反主管部门批准程序的外资企业股权转让合同的效力问题

《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》均规定这些企业的股权转让须经有关部门批准。对于未经批准的合同效力怎么认定则没有明确。实践中不无争议。主要有两种观点：一种观点认为应认定股权转让无效。例如最高法院在(1999)经终第469号案判决中就体现这一观点，其判词中这样表述：“广银公司与裕正公司之间存在转让股份法律关系。但股权转让未能得到相关部门的批准，因此，本案所涉股份转让法律关系应认定无效”。该观点的主要依据是《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款，该款规定未经批准的股权转让合同无效。另一种观点认为股权转让合同未生效。即认为合同已经成立，但由于当事人没有办理相应的审批手续，故认定股权转让合同未生效。该观点的主要依据是《合同法》及其司法解释规定。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时起生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依其规定”，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定对该规定作出解释，该条规定，对于法律、行政法规规定应当办理批准手续的合同，当事人在一审法庭辩论终结前仍未办理的，法院应认定为未生效。

笔者认为，以上两种观点虽然都有一定的法律依据，但第二种观点的法律依据更加充分，更符合鼓励交易的价值取向。《中外合资经营企业法实施条例》属行政法规，而《合同法》是全国人大通过的法律，其立法层次高于前者，二者冲突时应适用《合同法》。最高人民法院对《合同法》所作的司法解释对法院的裁判具有优先适用的效力。因此，司法实践对未批准的这类股权转让合同的效力。

二、附生效条件股权转让合同的效力问题

一般情况下，没有违反法律强制性规定的股权转让合同自成立时生效。公司实践中当事人约定股权转让合同的生效条件，主要有三种情况，一是附加形式条件，以合同履行某种形式作为合同生效的要件，如约定合同须经过公证、加盖公章等;第二种是批准条件，如经过股东会批准或国有股权转让中经主管部门批准等;第三种是以某一合同义务的履行作为合同生效的要件，如受让人支付转让款、转让人交付公司帐薄和文件资料或公章、转让人办理公司变更登记等作为合同生效条件。但有些当事人在条件尚未成就合同尚未发生效力时就实际履行或部分履行了合同，如受让人支付转让款或实际行使了股权，转让人交付了公司资料等，转让合同双方发生纠纷时引发合同的效力争议。

笔者认为，对当事人订立的附条件的股权转让合同的生效问题，应坚持当事人意思自治原则，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，根据合同法的相关规定确定合同的效力。合同所附条件未成就，合同不生效，对当事人不具有约束力。但当实际履行情况发生时，则应维护公司交易安全和秩序，贯彻诚实信用原则并运用适当的法律解释和合同解释方法认定合同效力。

对于合同附加的形式要件条件。我们认为，当事人如果在履行形式之前，开始实际履行的，应根据履行意思表示优于缔约意思表示原则，认定为当事人以实际行为修改合同生效条件，如无证据证明“实际行为”不是当事人的真实意思表示，应认定有效，当事人不得事后反悔。我国合同法第36条规定“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，《合同法》第37条规定“采用合同书订立合同，在签字获盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件股权转让合同经由实际履行行为修改获废除，股权转让合同自成立时生效。

对于合同附加的以股东会或有关国有资产管理部门批准作为合同生效要件的，我们认为，由于该条件本为法律或行政法规所要求，法定条件能由当事人约定设立或排除，不能将其作为合同所附生效条件，不能简单以当事人实际履行作为变更该条件的理由，认定合同生效。但如果合同当事人故意制造人为障碍使合同生效条件没有成就的，当事人只能追究责任方的缔约过失责任。

以合同某一义务的履行作为合同生效条件的，如该条件没有违反法律规定的，应认定有效。以合同义务作为合同生效的条件，实际上是当事人赋予履行该义务一方当事人决定合同生效的权利。但如该条件对当事人实现合同目的影响不大，如前面所述账本、公章的移交等，而当事人已经履行了合同主要义务的，应根据诚实信用原则，视为条件已成就，认定合同生效。由当事人依照合同追究违约方责任。

三、公司章程限制股权转让的效力问题

股东可以通过公司章程对股权转让进行限制。一般情况下新《公司法》关于股权转让的规定为授权性规定，对有限责任公司而言，股东可以通过公司章程进行修改或补充。公司章程限制股权转让符合新《公司法》保护股权自由转让和公司人合信赖关系及其它股东利益的立法目的，与法律规定并不相悖，因此，股东可以通过章程对股权转让进行限制。

我国新《公司法》明确规定公司章程可对股权转让另行作出规定，实际上赋予股东通过公司章程对股权转让进行限制的权利。但新《公司法》未就公司章程对股权转让的限制与法定限制不一致或相冲突的情形下如何协调和处理，当事人违反公司章程限制的股权转让合同的效力如何认定的问题作进一步规定。公司章程可以限制的范围很广，但限制必须符合立法目的和法律强制性规定，公司章程限制不得过于严格，不能造成股权转让极度困难或根本不可能，更不得禁止股权转让。公司章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其它条件和程序的设置，使股权转让不能实现，这属于变相禁止股权转让自由，应认定无效。公司章程可以作出严于新《公司法》限制条件的规定，但不能宽于或低于新《公司法》设定的条件，新《公司法》设定的限制性规定是一种基本要求或最低条件，公司章程限制严于新《公司法》规定，依公司章程的转让也即满足了新《公司法》规定的条件。允许公司章程制订较新《公司法》严格的股权转让限制条件，可以更符合公司实际，更有效保护公司利益和股东利益，而不损害社会公共利益。低于法定限制的公司章程规定不利于公司人合性的维持，也不利于公司和其他股东利益的保障，特别是弱势股东利益的保护。因此，公司章程限制股权转让的条件，不得低于新《公司法》法定条件，低于法定条件限制的公司章程规定条款不能确认为有效。此外，公司章程的限制必须公示才能对抗第三人。

股权转让既要符合新《公司法》规定又要符合公司章程限制性规定，方发生效力。违反公司章程限制，相对于公司而言不发生法律效力，公司得以股权转让违反公司章程规定进行对抗，可拒绝股权登记要求并拒绝受让人行使股权。但对于转让协议双方，不能以违反公司章程规定为由主张协议无效，违反公司章程规定的股权转让协议在双方当事人之间可以有效，受让人可根据合同的责任条款追究转让方的违约责任。

四、瑕疵股权的转让问题

瑕疵股权主要是公司设立时股东未出资、出资不实以及公司设立后股东抽逃资金等形成的出资瑕疵股权。出资瑕疵股权转让涉及股权转让合同的效力、瑕疵股权责任承担认定等问题，股权受让方往往以欺诈或显失公平为由，主张股权转让协议无效，或请求撤销转让协议、拒绝支付股权转让款或请求调整股权转让价款。此外，诉讼中也存在公司、其他股东或债权人起诉股权转让双方，要求双方补足出资、消除股权瑕疵的纠纷。

笔者认为，股东未出资或出资不实等情形不影响股权的设立和享有，瑕疵股权仍具有可转让性，瑕疵股权转让并不当然无效。公司具有外观性和公示性等商事特征，股权以通过公司登记等外观形式表现出来，具有公示和公信效力，瑕疵出资的股东享有股权，同时考虑到公司既有法律关系的稳定以及股权连续转让情况下对善意第三人利益的保护，瑕疵股权的转让不应被法律所完全禁止并一律作无效处理。

瑕疵股权转让不是必然产生无效的法律后果，也并不意味着股权转让当然具有法律效力。瑕疵股权转让，一般分为受让人知道或应当知道股权存在瑕疵和受让人不知道股权瑕疵两种情形。对于第一种情形，受让人知道股权存在瑕疵仍接受转让，对转让合同双方而言，受让人不能以股权瑕疵为由请求撤销转让协议，受让人应自行承担相应的法律后果，并与转让人共同对公司债权人承担出资瑕疵责任。对于第二种情形，受让人可以转让人有欺诈行为或合同显失公平为由，请求法院撤销股权转让协议。在股权转让协议被撤销前，受让人仍应与转让人共同承担出资瑕疵责任。

瑕疵股权转让后，瑕疵股权转让产生的损害赔偿责任并不能因此消灭。瑕疵股权应当得到补正，不实出资应当补足。在股权已经转让的情况下，应当由转让人抑或受让人承担补足出资责任，转让人与受让人对未支付的出资承担连带责任有其法理依据，股权转让仅发生在转让人和受让人之间，对于公司而言，转让是否存在善意、转让的协议内容或履行等情况的掌握和了解，对于公司而言成本过大且不必要，如果转让人与受让人之间存在转让恶意，逃废出资责任，公司无力查晓和制止。由转让人和受让人承担共同责任，可以将查知股权的真实状况责任局限于转让合同双方，符合权利义务均衡原则和合同相对性原则，受让人在承担责任后可根据合同继续追究转让方责任，对于受让人并无不公平之处。

五、名义出资股权的转让问题

公司实践中名义出资情形很多。公司实际出资人借用他人名义出资设立公司或者认购公司股权，并在公司章程、股东名册、工商登记等公司文件上以他人名义记载股东资格，由此所产生的股权转让纠纷，主要包括两类：一是名义出资人向第三人转让股权而实际出资人不同意转让而产生纠纷，即名义出资人转让股权纠纷;二是实际出资人向第三人转让股权而名义出资人不同意转让而产生纠纷，即实际出资人转让股权纠纷。解决这些纠纷首先面临的问题是如何认定股东资格并确认谁享有股权。

(一)股东资格的认定

名义出资人或者实际出资人，谁具有股东资格，谁就有权转让股权。长期以来，学界和实务界存在两种不同的观点。“实质说”认为，出资为取得股东资格的对价，实际出资人具有与公司建立股东关系的真实意思表示，实际出资人应确认为公司股东;“形式说”认为，名义出资人已经公司章程记载和公司登记，符合法律规范意义的形式特征，名义出资人应确认为公司股东。上述两种观点实际上反映了实质正义与程序正义的价值冲突。“实质说”片面强调了实质正义价值，主张“谁投资谁收益”，实际出资人当然应为公司股东;“形式说”则片面强调了程序正义价值，主张“谁登记谁收益”，名义出资人当然应为公司股东。我们认为，“实质说”仅强调股东资格的出资仅考虑到维护投资安全而忽视了交易安全的维护，“形式说”则仅强调维护交易安全而忽视投资安全。对于股东资格的确认，应当着眼于适度平衡投资安全与交易安全的'社会需要，寻求务实和灵活的解决方式，公正合理地处理实际出资人的股东资格问题。

一是要考虑名义出资目的。对于出于规避法律的目的出资，可根据违法性质和情节，原则上对实际出资人在纠纷中主张确认股东资格和行使股权的主张不予支持，也可基于维持交易事实关系的考虑，责令限期改正，重新安排出资关系。对于其它合法目的的名义出资，则尊重当事人意思自治，根据具体情形予以认定。

二是要考虑名义出资人与实际出资人的约定。如果实际出资人与名义出资人约定，出资系向名义出资人的借款或垫付款，则实际出资人与名义出资人之间形成了债权关系，名义出资人以借款或垫付款向公司出资，取得真实股东身份。如无协议约定或协议约定无效，也无其它实际股东行使股权的表征证明，则不应认定实际出资人的股东资格。如果协议约定了双方之间股权信托或者委托关系，则应视具体情形而确定股东资格。

(二)股权转让合同效力的认定

笔者认为，对于“出资与不出名”的实际出资人或者“出名不出资”名义出资人对外所签订的股权转让合同，要注意维护股权登记的公示效力，注意维护交易安全，可以类推适用“动产善意取得”规则，认定其效力。

名义出资人擅自签订股权转让合同，第三人为善意的，原则上应确认有效。由于公司章程、股权名册等股东资格书面证据对外公示，第三人有理由相信记名股东即为出资股东，不知道也不应当知道记名股东非实际出资人的，构成善意无过失。因此，名义出资人即使被认定为不具股东资格，第三人仍可即时取得名义出资人转让的股权，股权转让合同应被确认有效。至于不具有股东资格的名义出资人擅自转让股权给实际出资人造成损失的，具有股东资格的实际出资人可以请求名义出资人承担赔偿责任。当然，如果具有股东资格的实际出资人有相反证据证明第三人签订股权转让合同时知道或者应当知道名义出资人不是实际出资人的，第三人存在恶意，股权转让合同应确认无效。第三人因此受到损失的，可以请求名义出资人承担过错赔偿责任。

实际出资人签订股权转让合同引发的纠纷，法院应追加名义出资人参加诉讼，首先对股权的归属进行确认。如股权归于实际出资人，股权转让没有违反法律规定，则认定股权转让合同有效。如股权归于名义出资人，则应适用《合同法》第五十一条关于无权处分的规定进行处理。第三人依据实际出资人提供的实际出资证据，信赖其具有股权身份并与其签订股权转让合同。因实际出资证据(如划款凭证)未经公示，不具有对抗经过公示的公司章程、股东名册的效力，第三人本身存在缔约过错，其与实际出资人签订的股权转让合同应被确认无效后，第三人因此受到损失的，可以请求实际出资人承担过错赔偿责任。

六、股权的优先购买权问题

我国公司法第72条规定了股东优先购买权，股东向股东以外的人转让股权，经其它股东同意的，在同等条件下，其它股东有优先购买权。第73条规定法院强制执行股权时其它股东在同等条件下的优先购买权。公司实践中，股东行使优先购买权主要存在三个方面的问题：

(一)如何认定“同等条件”的问题

关于同等条件，存在绝对同等说和相对同等说两种观点，绝对同等说操作直观、容易，但过于严苛，不利于保护优先购买权，也可能对转让造成困难。相对同等说符合实际，但可操作性差，标准不易把握，也对转让不利。

笔者认为，应当根据实际情况，具体问题具体分析。股权转让的条件一般包括转让价格、支付方式、履行期限和其它约定条件，其中转让价格是最重要的条件。一般股权转让中，应当以转让价格为主要标准或单独标准，同等条件应体现价格相同，其它条件如支付方式、履行期限不能作为独立条件加以比较和认定，支付方式和履行期限在合理限度内的差异应当允许，可视为条件相等。对于影响转让价格的其它条件，如一些优惠条件或利益交换，包括代偿债务、提供贷款保证、股权交换等，则应考虑其它因素的价值，综合评定其它因素价值，最终确定转让的真实价格。如果当事人协商确定同等条件，应无不可。

(二)优先购买权能否部分行使的问题

公司实践中，有的股东出于控股或者无力购买全部转让股权等方面的原因，仅主张行使部分的优先购买权，在同等条件下购买转让股权的一部分，而转让方和受让方则认为优先购买权不能部分行使，要求优先购买权人要么放弃部分优先购买权，要么优先购买全部股权。由此产生纠纷。

笔者认为，部分优先购买权原则上不应得到支持，但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自治，自应允许，法律不应干预。公司法规定同等条件是一种法定条件，其中价格和数量均为重要条件，数量条件在行使优先购买权的情形下具有重要意义。公司法规定优先购买权的目的主要在于维护公司人合性和原有股东既得利益，维护老股东的控制权，不能理解为维护行使优先购买权的个别股东的控制权。股权可部分转让，但不意味优先购买权的部分行使，优先购买权行使的前提是在同等条件下，与股权转让意义不同。优先购买权顺位在先，也只能在同等条件的前提下，并不绝对高于非股东的利益。优先购买权对转让股东的转让行为进行限制，但不能损害转让股东相对自由的转让权利，更不能损害受让方的合法权益，对于部分优先购买权的行使，仅有一方同意则可能损害另一方利益，因此，应当在转让方和受让方均同意的情况下方可允许优先购买权的部分行使。

(三)法院强制执行股权优先购买权的问题

我国公司法对于法院强制执行股权时其他股东如何行使优先购买权未作详细规定。股东行使优先购买权的前提是在同等条件下，法院只有在采取拍卖、变卖和其它方式后方可确定转让价格等同等条件。其他股东此后方可行使优先购买权。但此时其它股东行使优先购买权，有可能损害经拍卖、变卖或以其它方式得到股权的第三人的合法利益，因此，法院在执行股权时，应当告知股权存在优先购买权的状况，由欲买受股权的人自行决定是否仍进行竞买或购买。即使买受人不知道或不应当知道而参与竞买或购买强制执行股权，也不能对抗公司法赋予的其他股东优先购买权。同时，法院应通知其他股东出席拍卖现场，在拍卖落槌后，其他股东即决定是否行使优先购买权，以便及时确定股权受让人，提高效率和减少成本。其他股东在执行程序中竞买或购买股权，不应视为行使或放弃行使优先购买权。在一名或者多名股东行使优先购买权时，其他股东仍有权行使优先购买权。此时，可根据公司法关于两个以上股东主张行使优先购买权的规定，由其协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

七、股权转让登记的效力问题

股权转让应以一定的方式公示出来，便于各方当事人及第三人知道并行使权利和履行义务，同时也防止权利被剥夺或限制等不测之害，维护交易安全。当然，仅有股权转让协议不能直接导致股权变动。股份有限公司记名股票和有限责任公司股权，应当在转让后由公司进行股东名册的变更登记，有限责任公司股权转让还要进行工商变更登记。

关于公司登记机关对股权转让变更登记的效力，我国公司法采用公司登记的对抗性效力。股权转让是转让人和受让人之间合意的结果，当事人之间通过协议确立了股权转让的权利和义务，即便需要经过公司股东会同意，也是股东和公司之间的关系，股东资格也是公司予以确认的。股权转让变更登记并非行政授权行为，股权亦非行政授予。公司登记部门对于股权转让具有消极登记义务，仅对股权转让行为进行形式审查，如审查是否有股权转让协议、是否经股东会决议同意等，对形式上合法的行为必须予以登记，不得将自己的意志强加于当事人之间，登记机关既没有权利对申请登记的实质权利义务内容进行调查，也无权对当事人之间的法律关系进行变更。

关于股东名册变更登记效力，我国公司法并未明确有限责任公司股东名册的效力。目前主要存在两种观点。一种观点认为，有限责任股东名册登记属于设权性登记，或称生效性登记，即登记具有创设权利和法律关系的效力。登记的性质决定了相关权利何时产生。只有在公司同意或认可并进行股东名册变更登记后，新老股东的交替才在法律上真正完成。另一种观点认为，股东名册属于宣示性登记，或称对抗性登记。股东名册本身并不创设权利，不具有授予股东权利的功能，也不能确定股权的真实性，只具有确认和证明以及公示的效力。其效力主要包括推定力和免责力。凡在股东名册上登记的股东，公司将其推定为真实股东，股东可凭记载向公司主张股东权利。即便股东名册记载的股东并非真正的股东，公司可凭股东名册免除责任。

;